Gerechtshof Amsterdam 5 november 2024

Feiten

De eigenaar van een kickboxschool (hierna: “opdrachtgever”) heeft aan een bouwbedrijf (hierna: de “aannemer”) opdracht gegeven om zijn sportschool te verbouwen.

In de aannemingsovereenkomst stond vermeld dat zowel de datum van aanvang als datum van oplevering nog nader te bepalen is.

Bij e-mail van 11 augustus 2020 liet opdrachtgever aan aannemer weten dat er nog heel wat moest gebeuren en aannemer de schouders eronder diende te zetten. Ook vroeg hij zich af of de geplande opening op 22 augustus wel door zou kunnen gaan.

Bij e-mail van 21 augustus 2020 schreef opdrachtgever dat aannemer inmiddels ver achterliep en dat hij niet tevreden was. Bij e-mail van 25 september 2020 heeft opdrachtgever medegedeeld dat hij zijn betalingsverplichtingen opschortte totdat de werkzaamheden deugdelijk zouden zijn uitgevoerd c.q. hersteld.

Een deskundige heeft vervolgens onderzoek gedaan naar de stand van de werkzaamheden en vastgesteld dat sprake was van meerdere gebreken. In een e-mailwisseling van 12 en 13 november 2020 hebben partijen vastgelegd welke werkzaamheden nog door aannemer moesten worden verricht. Ook stond in deze e-mailwisseling vermeld dat aannemer de tijd had om alles af te werken tot 29 november 2020, de sportschool moest op 30 november 2020 weer open. Tot slot gaf opdrachtgever aan dat als op 30 november 2020 niet alles was afgerond of naar behoren was uitgevoerd, hij genoodzaakt was om de werkzaamheden door iemand anders te laten uitvoeren. Pas als alles was uitgevoerd, zou de oplevertermijn worden betaald.

In een e-mail van 1 december 2020 schreef opdrachtgever dat de deadline van 30 november 2020 niet was gehaald. En op 23 december 2020 schreef opdrachtgever dat hij tot de conclusie was gekomen dat hij de vloer door een ander bedrijf liet uitvoeren.

In de periode tussen 23 december 2020 en 20 maart 2021 hebben partijen nog nader overleg gevoerd over de afronding van de werkzaamheden door aannemer. Dit overleg heeft niet geresulteerd in een voltooiing van de werkzaamheden.

Aannemer heeft op 2 juni 2021 aan opdrachtgever gevraagd om een afspraak in te plannen om het werk af te sluiten. Daarop reageerde opdrachtgever op 3 juni 2021 dat ze inderdaad eindelijk weer open konden en inmiddels al bijna alles af was. Hierop liet aannemer op 4 juni 2021 weten dat hij de eindfactuur zou gaan opmaken nu de laatste termijn nog open stond. Diezelfde dag reageerde opdrachtgever dat hij deze factuur niet zou gaan betalen, nu het werk nooit helemaal af en dus ook nooit opgeleverd is geweest.

Ook na sommaties van 9 november 2021, 23 december 2021 en 12 januari 2022 is opdrachtgever niet tot betaling van de openstaande facturen overgegaan.

Standpunten partijen en beoordeling rechtbank

Aannemer is vervolgens een procedure gestart bij de rechtbank en in eerste aanleg is geoordeeld dat opdrachtgever is tekortgeschoten en de openstaande facturen aan aannemer dient te betalen.

Opdrachtgever heeft als verweer nog een beroep gedaan op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst. Dit verweer trof geen doel, nu opdrachtgever niet voldoende duidelijk had gemaakt welke tekortkomingen van aannemer daaraan dan ten grondslag lagen en of die tekortkomingen betrekking hadden op de hoofdopdracht of het meerwerk.

Standpunten partijen en beoordeling gerechtshof

Opdrachtgever is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de rechtbank. Zij stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij niet gerechtigd was om de overeenkomst op 4 juni 2021 te ontbinden.

Het gerechtshof stelt voorop dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen, de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is.

Partijen zijn het er over eens dat aannemer geen deugdelijke vloer heeft geleverd, terwijl zij daar conform de overeenkomst wel toe gehouden was. Daarmee staat vast dat aannemer tekortgeschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.

Het gerechtshof stelt vast dat partijen in hun mailwisseling van 12 en 13 november 2020 een uiterlijke opleverdatum zijn overeengekomen, namelijk 30 november 2020. Dat deze datum tussen partijen als een fatale termijn gold, volgt uit de eerder besproken e-mails.

Nu de tekortkomingen op 30 november 2020 niet door aannemer waren weggenomen, is het verzuim van aannemer op grond van artikel 6:83 sub a BW ingetreden per 1 december 2020.

Het gerechtshof oordeelt echter dat de mededeling in de eerder besproken e-mail van 12 november 2020 niet anders kan worden begrepen dan als een omzettingsverklaring ex artikel 6:87 BW. Het gerechtshof stelt vervolgens dat de omzettingsverklaring pas eind maart 2021 werking heeft gekregen nu partijen eerst nog na 30 november 2020 enige tijd zijn blijven overleggen met elkaar over het uitvoeren van de werkzaamheden. Toen eind maart 2021 een reactie uitbleef en het duidelijk werd dat opdrachtgever geen prijs meer stelde op nakoming, zijn de verplichtingen van aannemer toen feitelijk omgezet in een verplichting tot het betalen van een vervangende schadevergoeding. Dit maakt dat opdrachtgever niet gerechtigd was om de overeenkomst op 4 juni 2021 buitengerechtelijk te ontbinden.

Het Gerechtshof oordeelt dat als gevolg van de omzetting de oorspronkelijke uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van aannemer zijn omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van haar verplichtingen tot het voeren van overleg en de oplevering van de werkzaamheden kan daarom niet langer nakoming worden gevorderd, zodat opdrachtgever niet meer kan vasthouden aan opschorting van haar eigen (betalings)verplichtingen tot het moment waarop aannemer die verplichtingen is nagekomen. Omdat de betalingsverplichtingen van opdrachtgever niet worden beïnvloed door haar omzettingsverklaring, geldt als uitgangspunt dat de openstaande facturen van aannemer door opdrachtgever moeten worden voldaan.

Maar, zo oordeelt het gerechtshof, opdrachtgever heeft wel recht op schadevergoeding, bestaande uit de kosten van de nieuwe vloer.  

Ook heeft opdrachtgever nog een beroep gedaan op de boete die voortvloeit uit de algemene voorwaarden. Deze boete is zonder ingebrekestelling verschuldigd en het totale bedrag aan boetes moet volgens opdrachtgever worden berekend over de periode tussen 22 augustus 2020 en 4 juni 2021. Aannemer betwist dat partijen een uiterlijke opleverdatum zijn overeengekomen en dat de periode doorloopt tot 4 juni 2021.

Het gerechtshof oordeelt dat partijen wel degelijk een uiterlijke opleverdatum zijn overeengekomen - 30 november 2020 - en dat partijen na het verstrijken van die datum nog enige tijd hebben overlegd over het alsnog uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Op 20 maart 2021 heeft aannemer voor het laatst contact met opdrachtgever opgenomen om daarover afspraken te maken. Daarop heeft opdrachtgever niet meer gereageerd, zodat voor partijen eind maart 2021 duidelijk moet zijn geweest dat opdrachtgever definitief geen prijs meer stelde op door aannemer uit te voeren werkzaamheden. Vanaf dat moment heeft de omzettingsverklaring haar werking gekregen en kon opdrachtgever niet langer aanspraak maken op boetes wegens vertraging in de afronding van de werkzaamheden. Aannemer is daarom boetes aan opdrachtgever verschuldigd over de periode tussen 30 november 2020 en 1 april 2021.

Conclusie

Welke lessen kunnen uit deze uitspraak worden getrokken? Allereerst illustreert deze kwestie dat een dergelijke losse mededeling in een e-mail - namelijk dat als op een bepaalde datum niet alles is afgerond, opdrachtgever een derde zal inschakelen - snel juridisch kwalificeert als een omzettingsverklaring ex artikel 6:87 BW. Dit met de nodige gevolgen van dien. Allereerst, nu na een omzetting geen nakoming meer kan worden gevorderd. Daarnaast is duidelijk dat een dergelijke omzetting de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden uitsluit. Dat is ook logisch, nu de aannemer niet meer kan tekortschieten in een verbintenis die niet meer bestaat. Hij kan enkel nog tekortschieten in de verbintenis tot vergoeding van schadevergoeding.  

Wat betreft de langere doorwerking van de omzettingsverklaring, zoals het gerechtshof die heeft aangenomen, het volgende. Net als de annotator bij het arrest, vinden we dit vreemd. Dergelijke gesprekken die na een gegeven termijn voor nakoming worden gevoerd, dienen volgen de annotator vrijblijvend te zijn en geen juridische consequenties – zoals het verval van een omzettingsverklaring - te hebben. De omzettingsverklaring zou, naar wij menen, dus al moeten werken vanaf 1 december 2020.

Contact

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het bouwrecht: Inge Franken, Rianne van Pelt en Tim Segers.