Trust everything

's-Hertogenbosch | Eindhoven | Amsterdam

BELANGRIJKE CONCLUSIE A-G: WAARSCHUWING DOOR SZW IS TOCH EEN BESLUIT

25 januari 2018

In mijn artikel van 10 januari 2018 kende ik veel waarde toe aan het toekomstig oordeel van onze hoogste bestuursrechter over de vraag of een waarschuwing tot stillegging van een werk of bedrijf nu wel of niet afdwingbaar is. De Rechtbank Gelderland oordeelde het laatste, maar als de Raad van State dat oordeel overruled, dan biedt dit belangrijke mogelijkheden voor asbestsaneringsbedrijven. Dat de Raad van State tot dat oordeel zal komen, is levensgroot nu de staatsraad advocaat-generaal Widdershoven zo heeft geconcludeerd.

De zaak

Bij besluit van 29 augustus 2013 is aan een bedrijf door de Minister van SZW een bestuurlijke boete van € 27.000,- opgelegd, onder andere wegens overtreding van artikel 4.48a, eerste lid Arbobesluit. In dezelfde brief werd door de minister eveneens een waarschuwing op grond van artikel 28a Arbowet gegeven dat bij een volgende overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, Arbobesluit een bevel tot stillegging kan worden opgelegd. Bij brief van 14 maart 2014 had het gewaarschuwde bedrijf de minister verzocht om intrekking van de waarschuwing van 11 februari 2014. Dit verzoek werd echter afgewezen en na een onsuccesvolle bezwaarfase oordeelde ook de rechtbank dat de waarschuwing niet op rechtsgevolg is gericht en daarom niet als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden aangemerkt. En als geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, dan kan daartegen geen bezwaar worden gemaakt. Oftewel, dan kan de gewaarschuwde zich niet wenden tot de bestuursrechter om het zwaard van Damocles van tafel te krijgen. Het lijkt er nu echter op dat de Raad van State er anders over gaat denken dan de Minister van SZW en de Rechtbank Gelderland.

Conclusie A-G

In zijn conclusie betoogt advocaat-generaal Widdershoven namelijk dat een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing een besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht is als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij een noodzakelijke voorwaarde (condicio sine qua non) is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Dergelijke waarschuwingen kunnen volgens de advocaat-generaal worden aangevochten bij de bestuursrechter.

Volgens dit criterium is de waarschuwing van artikel 28a Arbowet een Awb-besluit, omdat zij een voorwaarde is om bij de volgende overtreding een bevel tot stillegging van een werk te kunnen opleggen en dat geldt ook voor de weigering om een dergelijke waarschuwing in te trekken. Op beleidsregels gebaseerde en informele waarschuwingen zijn geen Awb-besluiten en kunnen op die grond niet bij de bestuursrechter worden aangevochten, aldus de advocaat-generaal. Wel zouden de bestuursrechters deze waarschuwingen in een aantal situaties voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk moeten stellen, zodat een beroepsprocedure bij de bestuursrechter wel mogelijk is. De reden daarvoor is dat de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over die waarschuwingen te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is. De belangrijkste betreft de situatie dat de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat belanghebbende in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie of maatregel de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Om dit te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van in de regel twee jaar gelden.

Volgens de staatsraad advocaat-generaal is een bestuurlijke waarschuwing dus een besluit als de waarschuwing is gebaseerd op een wettelijk voorschrift en de waarschuwing een 'essentieel en onlosmakelijk onderdeel' vormt van het sanctieregime. Dat is het geval als de waarschuwing een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen. Als tegen die waarschuwing geen bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld, krijgt die waarschuwing 'formele rechtskracht'. Dat betekent dat in een procedure over een sanctie die op de waarschuwing volgt, zoals een boete of een andere maatregel, het niet meer kan gaan over de rechtmatigheid van de waarschuwing. Vandaar het grote belang om een rechtelijk oordeel te kunnen krijgen over de vraag of een waarschuwing nu wel of niet terecht is gegeven.

Raad van State

Nu de conclusie van de advocaat-generaal bekend is, zal de Raad van State binnenkort uitspraak in een zogenaamde grote kamer uitspraak doen. De grote kamer bestaat uit vijf staatsraden, onder wie de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, de waarnemend president van de Centrale Raad van Beroep en een raadsheer van de Hoge Raad, onder voorzitterschap van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak. De conclusie van de staatsraad advocaat-generaal geeft voorlichting aan de Afdeling bestuursrechtspraak, maar bindt haar niet. 100% zekerheid hebben we dus nog niet, maar dat sprake is van positieve ontwikkelingen moge duidelijk zijn.

Advies

Een preventieve stillegging kan grote (financiële) gevolgen hebben. Voor bedrijven die te maken krijgen met een waarschuwing of een preventieve stillegging, hebben wij de volgende tips:

  1. Verzoek Inspectie SZW om de schriftelijke waarschuwing weer in te trekken. Hierdoor voorkomt u dat de waarschuwing uw bedrijf jarenlang blijft achtervolgen. Onderbouw dit verzoek goed en laat u daarover juridisch adviseren.
  2. Wordt het verzoek afgewezen, laat u dan adviseren over de mogelijkheden om een intrekking juridisch af te dwingen.
  3. Laat een Arboboete altijd toetsen door een juridisch specialist met verstand van asbest. Ook (relatief) lage boetes kunnen immers leiden tot een preventieve stillegging. Matiging van de boete verkleint het risico dat uw bedrijf wordt stilgelegd.
  4. Legt Inspectie SZW uw bedrijf toch (preventief) stil, laat u dan adviseren en bijstaan door een juridisch specialist

Door: Jelle Bekke

 

Meer weten?

Voor meer informatie over dit artikel kunt u contact opnemen met

Laatste artikelen in asbest

16 mei 2018

VOOR WIENS REKENING KOMT LATER AANGETROFFEN ASBEST: INVENTARISEERDER OF OPDRACHTGEVER?

Het Hof Den Haag gaf vorige maand antwoord op de vraag die vaak terugkomt in de rechtspraak: wie is verantwoordelijk voor de latere vondst van asbest?

Lees verder

15 mei 2018

HOOGSTE BESTUURSRECHTER: DE WAARSCHUWING TOT PREVENTIEVE STILLEGGING IS AANVECHTBAAR

De Raad van State oordeelt in haar uitspraak van 2 mei 2018 dat de waarschuwing die vooraf moet gaan aan een preventieve stillegging een appellabel besluit is. Deze uitspraak heeft belangrijke gevolgen voor asbestsaneringsbedrijven die een officiële waarschuwing hebben ontvangen.

Lees verder

14 mei 2018

HET SANCTIEREGIME ANNO 2018. EEN SLANGENKUIL VOOR DE ASBESTBRANCHE?

Het nieuwe certificatieschema kent ook een nieuwe sanctieregeling. Volgens het schema kan tegen alle sancties - behalve de waarschuwing - worden opgekomen: in bezwaar, beroep en hoger beroep. In een bijdrage in het tijdschrift Asbestmagazine bespreekt mr. Jelle Bekke waarom het nog maar de vraag is of die aanname juist is.

Lees verder
Heeft u een vraag? Wij helpen u graag verder. Neem contact op met een van onze specialisten.

Onze diensten