Trust everything

's-Hertogenbosch | Eindhoven | Amsterdam

IS DE PRE-PACK FAILLIET?

6 april 2017

Op 29 maart 2017 heeft de advocaat–generaal bij het Europese Hof zijn conclusie wereldkundig gemaakt in de zaak tussen FNV en Smallsteps. Wat speelt er in deze zaak?

Smallsteps heeft via de zogenaamde pre-pack op 5 juli 2014 een deel van de kinderdagverblijven van Estro overgenomen nadat Estro op die datum failliet werd verklaard. De doorstart werd in de weken voorafgaand aan het faillissement van Estro voorbereid onder toezicht van een door de rechtbank benoemde beoogde curator en beoogde rechter-commissaris. De voorbereiding van de doorstart vond aldus plaats voorafgaand aan het faillissement en op de faillissementsdatum zelf werd de doorstart geformaliseerd. Bij die doorstart werd een aanzienlijk deel van de slechter lopende kinderdagverblijven gesloten en verloren 1000 medewerkers van Estro hun baan. FNV stelt zich op het standpunt dat ook bij een dergelijke pre-pack de wet overgang van onderneming van toepassing is en dat alle medewerkers van Estro daarom van rechtswege in dienst getreden zouden zijn van Smallsteps. Dit op grond van Europese richtlijnen die in de Nederlandse wet zijn opgenomen in de vorm van de wet overgang van onderneming. Artikel 7:666 BW bepaalt dat de wet overgang van onderneming niet van toepassing is wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Met gebruikmaking van dit wetsartikel wisten Estro en Smallsteps de wet overgang van onderneming te omzeilen en op die manier af te komen van slecht lopende vestigingen van Estro en overbodig personeel. Door FNV werd de zaak aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Midden-Nederland, welke rechtbank prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europees Hof. Belangrijkste vraag was of een overdracht van de gefailleerde onderneming, waarbij het faillissement is voorafgegaan door een pre-pack die expliciet gericht is op het voortbestaan van delen van de onderneming, zich verhoudt met het doel en de strekking van de Europese richtlijn die de bescherming van werknemers beoogt bij de overgang van ondernemingen.  

De advocaat-generaal concludeert dat de procedure van de pre-pack primair gericht is op het voorzetten van de onderneming en dat in de periode van de pre-pack geen formele controle plaatsvindt door een rechter. Pas na faillietverklaring verkrijgen de beoogde curator en de beoogde rechter-commissaris, die in dat geval genoemd worden tot curator en rechter-commissaris, formele bevoegdheden. De advocaat-generaal concludeert dat de pre-pack-procedure niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure met het oog op liquidatie van het vermogen van gefailleerde onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Dat betekent dat de wet overgang van onderneming integraal van toepassing is op de doorstart van de kinderdagverblijven van Estro en dat de werknemers van Estro van rechtswege in dienst zijn gekomen van Smallsteps. In de meeste gevallen neemt het Europees Hof de conclusie van de advocaat-generaal over. Mocht dat het geval zijn dan heeft Smallsteps een serieus probleem.

Consequenties

Voornoemde 1000 ontslagen medewerkers kunnen in dat geval rechten doen gelden richting Smallsteps. In dat geval acht ik het niet onwaarschijnlijk dat ook Smallsteps failliet zal gaan. Er zal in dat geval zeer waarschijnlijk geen gebruik meer gemaakt gaan worden van een pre-pack, maar de onderneming van Smallsteps zal na het faillissement van Smallsteps met ontslag van dezelfde 1000 werknemers (en misschien wel meer), doorstarten. In dat geval zal de overwinning van het FNV in de procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland wel eens een pyrrusoverwinning kunnen blijken te zijn.

Hetzelfde geldt zeer waarschijnlijk ook voor andere doorstarts die voortgekomen zijn via de pre-pack. Zonder aanpassingen van de Nederlandse wet kan er, wanneer de conclusie van de advocaat-generaal door het Europees Hof overgenomen wordt, geconcludeerd worden dat de pre-pack in veel gevallen niet tot het gewenste resultaat zal leiden en om die reden kort na haar introductie weer van het toneel zal verdwijnen.

 

Door: Willem Berendsen

 

Meer weten?

Voor meer informatie over dit artikel kunt u contact opnemen met

Laatste artikelen in insolventierecht & herstructureringen

12 juli 2017

HEEFT HET HOF VAN JUSTITIE EEN EINDE GEMAAKT AAN DE PRE-PACK?

Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in de zaak die speelde tussen FNV en kinderopvangorganisatie Smallsteps. Voor een groot aantal oud-werknemers van Estro die van de doorstartende partij Smallsteps geen nieuwe baan aangeboden kregen is het oordeel van het Hof van Justitie van groot belang: behouden zij hun (reeds opgebouwde) rechten bij een doorstart middels de pre-pack?

Lees verder

22 juni 2017

ADVIESRECHT ONDERNEMINGSRAAD TIJDENS FAILLISSEMENT

In een arrest van 2 juni 2017 heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de volgende vraag: bestaat er tijdens faillissement een verplichting voor de curator om bij een verkoop van de activa van een onderneming de ondernemingsraad vooraf om advies te vragen?

Lees verder

6 april 2017

IS DE PRE-PACK FAILLIET?

Op 29 maart 2017 heeft de advocaat–generaal bij het Europese Hof zijn conclusie wereldkundig gemaakt in de zaak tussen FNV en Smallsteps. Wat speelt er in deze zaak?

Lees verder
Heeft u een vraag? Wij helpen u graag verder. Neem contact op met een van onze specialisten.

Onze diensten