Trust everything

's-Hertogenbosch | Eindhoven | Amsterdam

Flexibele arbeidsrelaties

Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) lijkt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd –met de daarbij behorende ontslagbescherming- de norm geworden. De mogelijkheid om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten, is verder aan banden gelegd en er worden diverse wetten ingevoerd om ook andere vormen van flexibele arbeid in te dammen. Voor ondernemers blijft flexibiliteit van groot belang. Uit onderzoek blijkt dat het aantal mensen dat werkt via een flexibel contract de komende jaren zal toenemen, en het personeelsbestand in 2020 zelfs voor 30% uit flexkrachten zal bestaan.

Inhoud van deze pagina

Contactpersoon

    mr. P. (Peter) de Boer

    Partner

    Heeft u een vraag? Wij helpen u graag verder. Neem contact op met een van onze specialisten.



    De (toenemende) behoefte aan een flexibele schil kan op verschillende manieren worden ingevuld. Zo hebben ondernemingen waarin het werkaanbod schommelt vooral behoefte aan flexibiliteit in arbeidsomvang. Om pieken en dalen in de bedrijfsvoering te kunnen opvangen wordt bijv. gebruik gemaakt van oproep- en nulurencontracten. Een werkgever die de eigen personeelsomvang zo laag mogelijk wil houden zal er voor kiezen om personeel van buiten af in te huren. Ook daar zie je naast de meest bekende vormen van inlening (uitzending en detachering) de laatste jaren een toename van andere constructies, zoals payrolling, en het inhuren van ZZP-ers (freelancers).

    Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

    De wet biedt de mogelijkheid om –schriftelijk- een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan. In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is het moment van beëindiging in de overeenkomst vastgelegd. Dit gebeurt veelal door het opnemen van een bepaalde kalenderdatum waarop het contract afloopt, of door opname van een bepaalde looptijd.
    Met de invoering van de WWZ is de mogelijkheid om opvolgende tijdelijke contracten aan te gaan beperkter geworden. De nieuwe hoofdregel (ketenregeling) houdt in dat de totale duur van de keten (van max 3 contracten) nog maar 2 jaar mag bedragen. Er ontstaat pas een nieuwe keten na een onderbreking van 6 maanden.  Uiteraard is er op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen en afwijkingsmogelijkheden waarover wij u kunnen adviseren.  

    De ketenregeling geldt ook bij opvolgend werkgeverschap. Daarvan is sprake als de werknemer voor (nagenoeg) hetzelfde werk een arbeidsovereenkomst sluit met een andere (opvolgend) werkgever. Van een dergelijke situatie kan bijv. sprake zijn bij een medewerker die eerst via een uitzendbureau bij de werkgever heeft gewerkt en daarna rechtstreeks in dienst is gekomen of bijv. bij een intraconcern overplaatsing, of  een doorstart bij faillissement.  Na de invoering van de WWZ is niet meer van belang of er tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de nieuwe werkgever geacht kan worden voldoende inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de nieuwe medewerker. Een opvolgend werkgever zal dus eerder –wellicht zonder dat hij zich dat goed beseft- te maken kunnen krijgen met een medewerker met wie een tijdelijk contract is aangegaan, maar die uiteindelijk voor onbepaalde tijd in dienst is.

    Oproepcontract – nulurencontract

    Het oproepcontract kent twee verschijningsvormen (de zgn. voorovereenkomst en de overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht) De mogelijkheid om met deze contractsoorten nog daadwerkelijk flexibiliteit te bereiken is inmiddels behoorlijk beperkt.
    Zo bevat de wet een zogenaamd “rechtsvermoeden arbeidsomvang” waarin is bepaald dat indien een werknemer gedurende 3 maanden wekelijks of tenminste 20 uur per maand arbeid heeft verricht, wordt aangenomen dat deze arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst is geschied, en de omvang van die arbeidsovereenkomst gelijk staat aan het gemiddelde aantal uren (per maand) dat de werknemer in de 3 voorafgaande maanden heeft verricht.
    Er hangt veel af van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. Een werkgever die een oproepkracht structureel/regelmatig inzet, loopt het risico dat de oproepkracht met dit “rechtsvermoeden” een grondslag krijgt om een arbeidsovereenkomst van een zekere omvang met de bijbehorende consequenties (zoals loondoorbetaling) te claimen.
    Indien de werkgever er niet in slaagt dit rechtsvermoeden te weerleggen, dan heeft de werknemer in beginsel aanspraak op loon op het niveau van de gemiddelde omvang van het werk in de drie maanden ervoor.

    Uitzenden en detacheren

    De uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht, waarin een zgn. uitzendbeding is opgenomen. Dat houdt in dat de overeenkomst automatisch eindigt als de opdrachtgever de uitzendkracht niet langer in wil/kan zetten. Het uitzendbeding geldt de eerste 26 gewerkte weken waarin de uitzendkracht werkt.

    Voór 1 januari 2015 kon deze periode van 26 weken onbeperkt worden verlengd. Met de invoering van de WWZ kan de periode worden verlengd tot maximaal 78 gewerkte weken. Na de periode van het uitzendbeding, wordt de ketenregeling (max 3 contracten voor max. 2 jaar) van toepassing.  Bij cao kan het aantal van 3 contracten worden gesteld op maximaal 6 en de periode van 2 jaar worden verlengd tot maximaal 4 jaar.

    Het uitzendbureau kan in de arbeidsovereenkomst ook vastleggen dat het de loondoorbetalingsverplichting de eerste 26 weken van de overeenkomst uitsluit. Dat houdt in dat de uitzendkracht in die periode geen loon krijgt voor de niet gewerkte uren. Indien het uitzendbureau onder een cao valt, dan kan daarin zijn afgesproken dat deze periode kan worden verlengd tot maximaal 78 weken.

    Over het algemeen worden uitzendkrachten gedurende een korte periode ingehuurd als de werkdruk een piek vertoont. Detachering komt vaker voor als een ondernemer voor langere tijd extra werk heeft (bijv. een project) of als men op zoek is naar personeel dat schaars is.

    De term detachering kom je in de wet niet tegen. In feite is detachering een vorm van uitzenden, maar met van te voren vastgelegde werkuren en een einddatum. De gedetacheerde heeft een arbeidsovereenkomst met het detacheringbureau, met de daarbij behorende ‘zekerheden’ (opzegtermijn, doorbetaling bij geen werk/ziekte, en ontslagbescherming). De relatie tussen medewerker en detacheringsbureau is meestal duurzamer van aard.

    Payroll

    Het belangrijkste verschil tussen uitzending en payrolling is dat een uitzendbureau vraag en aanbod bij elkaar brengt(en dus de werknemers ook werven),  en vervolgens ter beschikking stellen aan mogelijk meerdere opdrachtgevers, terwijl bij payrolling de werving en selectie van de medewerkers meestal door de opdrachtgever zelf geschiedt.

    Payrollmedewerkers zijn werknemers die in dienst zijn bij een payrollbedrijf. De (inlenende) ondernemer legt als het ware de verantwoordelijkheid voor het werkgeverschap uit handen aan het payrollbedrijf, dat zich bezighoudt met zaken zoals personeels- en salarisadministratie, ziekteverzuim/re-integratie, en ontslagprocedures.


    De afgelopen jaren is het aantal payrollmedewerkers enorm gestegen. Hoewel de overheid één van de grootste afnemers was van payrollbedrijven, heeft zij deze toevlucht in 2015 een halt willen toeroepen. 

    Zo hebben payrollmedewerkers sinds 1 januari 2015 dezelfde ontslagbescherming als medewerkers die wel rechtstreeks bij de werkgever (de opdrachtgever) in dienst zijn. Bepalend is of de opdrachtgever een goede reden heeft om niet met de werknemer verder te willen. Als  er geen valide ontslaggrond is dan kan het payrollbedrijf de werknemer niet ontslaan.

    Het kabinet wil ook gelijke arbeidsvoorwaarden voor payrollwerknemers en werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij een opdrachtgever. Dit moet worden gerealiseerd middels een wetswijziging (in de WAADI, de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs).

    Naast deze wettelijke beperkingen zijn er ook diverse rechterlijke uitspraken bekend waarbij de rechter door de payroll-constructie (scheiding van formeel en materieel werkgeverschap) heen keek, en de inlener als “werkgever” beschouwde. Een ondernemer die er voor kiest om zijn personeel bij een payrollbedrijf onder te brengen dient er beducht op te zijn dat hij in bepaalde situaties rechtstreeks door de medewerker kan worden aangesproken, en zal daarvoor (richting de uitlener) mogelijk voorzieningen willen treffen.

    Bij de inlening van personeel (uitzending, detachering en payrolling) bestaat nog een aantal issues waarmee rekening moet worden gehouden:

    • risico op boetes als de uitlener niet SNA-gecertificeerd is;
    • inlenersaansprakelijkheid bij ongevallen. De wet (7:658 BW) geeft de inleenkracht de vrije keuze om in het geval hem/haar een bedrijfsongeval overkomt, de werkgever aan te spreken, óf de inlener. Deze keuzevrijheid kan tgo. de inleenkracht niet contractueel worden uitgesloten, maar tussen opdrachtgever en opdrachtgever kunnen uiteraard wel afspraken (vrijwaring, verdeling van schadevergoeding) worden gemaakt, en dient er op te worden toegezien dat er adequate verzekeringen zijn afgesloten;  
    • fiscale inlenersaansprakelijkheid. De fiscus heeft op basis van de belastingwetgeving de mogelijkheid om een bedrijf, dat personeel inleent, rechtstreeks aansprakelijk te stellen voor achterstallige loonheffingen en omzetbelasting die de uitzend-/payrollorganisatie nog aan de fiscus moet betalen;
    • ketenaansprakelijkheid voor loon. Sinds de invoering van de Wet aanpak schijnconstructies (per 1 juli 2015 en 1 januari 2016) is niet alleen de werkgever, maar ook de opdrachtgever (hoofdelijk) verantwoordelijk voor het betalen van het (cao-)loon. Onderbetaalde werknemers krijgen zo meer mogelijkheden om hun achterstallige loon te innen.  Het is daardoor van groter belang geworden om te controleren of de uitlener de verplichtingen jegens haar werknemers wel correct nakomt, en die werknemers niet worden onderbetaald.

    Gelet op het voorgaande is het werken met een gedegen contract, met daarin goede controle- en vrijwaringsbepalingen, dus een absolute ‘must’.

    ZZP

    De overeenkomst tussen een ondernemer en een ZZP-er (zelfstandige zonder personeel) komt niet met zoveel woorden in de wet. Deze overeenkomst is meestal gebaseerd op een overeenkomst van opdracht, die wel een wettelijke basis kent. De overeenkomst van opdracht biedt veel meer vrijheden dan de arbeidsovereenkomst.

    De afgelopen jaren heeft deze contractsvorm een enorme stijging gekend. Enerzijds door de economische crisis, anderzijds door het feit dat de wet de positie van andere flexwerkers (bepaalde tijd contracten, payroll etc.) heeft versterkt.

    Risico’s?

    Het belangrijkste risico is dat de overeenkomst met een zzp-er / freelancer kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, met alle gevolgen van dien. Denk aan loondoorbetaling bij ziekte, ontslagbescherming, en afdracht belasting en (sociale en pensioen-) premies.  Óf de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt is afhankelijk van een aantal aspecten. Door de rechter en instanties (zoals Belastingdienst) wordt gekeken of de voornaamste kenmerken van de arbeidsovereenkomst (persoonlijk arbeid verrichten, in een gezagsverhouding, tegen loon) aanwezig zijn.  Uiteraard is de inhoud van de tussen partijen opgestelde overeenkomst van belang, maar er wordt ook groot belang gehecht aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.  Relevante zaken bij de beoordeling zijn o.a.: 

    • Wat is de aard/omvang van het werk?
    • Werkt de zzp-er voor meerdere opdrachtgevers?
    • Draagt de opdrachtnemer zelf ondernemersrisico?  (of wordt er bijv. doorbetaald bij ziekte)
    • Moet de zzp-er het werk persoonlijk verrichten of mag hij zich laten vervangen?
    • Is er een gezagsverhouding tussen zzp-er en opdrachtgever (moet hij zich aan bepaalde werktijden houden, toestemming vragen voor het opnemen van vakantie, etc?) 
    • Maakt de zzp-er gebruik van materialen en faciliteiten van de opdrachtgever bij de uitvoering van de werkzaamheden?

    Wet Deregulering Arbeidsrelaties  (DBA)

    Voor de vraag of de opdrachtgever gehouden is loonbelasting en premies werknemersverzekeringen in te houden op de aan de zzp-er uit te betalen vergoeding is het van belang om te beoordelen of de opdrachtnemer bij de uitvoering van de overeenkomst handelt als een echte "zelfstandige".

    Het streven van de overheid om schijnconstructies (schijnzelfstandigheid) tegen te gaan heeft zich op dit gebied vertaald in de Wet deregulering arbeidsrelaties, die per 1 mei 2016 in werking zou treden en de VAR zou vervangen.  Onder de nieuwe wet zou gewerkt gaan worden met (model)overeenkomsten. Deze modelovereenkomsten worden door de Belastingdienst gepubliceerd op haar website, maar kunnen ook door belangenorganisaties, opdrachtgevers en/of opdrachtnemers worden opgesteld en ter beoordeling aan de Belastingdienst worden voorgelegd. Wordt er gewerkt volgens een overeenkomst die door Belastingdienst is opgesteld of beoordeeld, dan hoeft de opdrachtgever geen loonheffingen in te houden en te betalen. 

    Echter:  Daar waar de VAR (-wuo en -dga) de opdrachtgever nog vrijwaring boden tegen aanspraken (achteraf) van de Belastingdienst, wordt in de nieuwe wet bepaald dat als achteraf blijkt dat de manier van werken niet volgens de overeenkomst gaat (en toch sprake is van een dienstbetrekking) de opdrachtgever alsnog loonheffingen moet inhouden/betalen. 

    De Wet DBA is op zoveel weerstand gestuit dat deze inmiddels is opgeschort in afwachting van aangepaste wetgeving. Er wordt behoudens duidelijke misbruik gevallen niet gehandhaafd.  

    Gelet op de bestaande onduidelijk (wanneer wel/wanneer niet echt zelfstandig) is het belang om goede contracten en vrijwaringen te gebruiken dus toegenomen.  

    Conclusie

    Hoewel flexibele arbeidsrelaties nog steeds mogelijk zijn en er veelvuldig gebruik van wordt gemaakt, kent het wettelijke systeem en diverse CAO’s inmiddels een groot aantal belemmeringen, die kunnen leiden tot onaangename verrassingen, met name als de gekozen contractsvorm niet aansluit bij de feitelijke gang van zaken binnen het bedrijf.

    LXA maakt u graag wegwijs in de wirwar van regelingen en is gespecialiseerd in het opstellen van flexibele contracten en advisering rondom het inhuren van flexwerkers. Wij helpen u graag verder als u vragen heeft over deze materie of een concrete situatie wilt laten toetsen.

    Tarieven

    De uiteindelijke kosten worden uiteraard niet alleen bepaald door het uurtarief, maar ook door een kostenefficiënte inzet van onze advocaten. Bij de behandeling van een zaak wordt altijd goed gekeken welke specifieke kennis en ervaring voor welke werkzaamheden vereist is. Wij streven er daarbij naar het gemiddelde uurtarief zo laag mogelijk te houden.

    Juridisch medewerker € 130,- per uur, excl. BTW
    Junior Advocaat: € 145,- tot € 185,- per uur, excl. BTW
    Advocaat: € 185,- tot € 260,- per uur, excl. BTW
    Partner: € 295,- per uur, excl. BTW
    Heeft u een vraag? Wij helpen u graag verder. Neem contact op met een van onze specialisten.

    Onze diensten