In deel 1 en deel 2 van deze reeks bespraken wij respectievelijk het wetsvoorstel tot invoering van de vergunningplicht voor asbestwerkzaamheden en de aanstaande wijzigingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit). In dit derde deel richten wij ons op een vraag die in de praktijk al volop leeft: welke gevolgen kunnen asbestgerelateerde overtredingen uit het verleden hebben voor het verkrijgen of behouden van de nieuwe vergunning?
Let op: nog geen definitief recht
Het gewijzigde Arbobesluit en de bijbehorende Arbeidsomstandighedenregeling (Arboregeling) zijn op het moment van schrijven nog niet definitief vastgesteld. De teksten bevinden zich in de consultatie- en besluitvormingsfase. De inhoud kan derhalve nog wijzigen — zowel wat betreft de concrete artikelen als de bijbehorende toelichtingen. De in dit artikel aangehaalde artikelnummers en bepalingen zijn gebaseerd op de thans gepubliceerde conceptteksten. Wij volgen de verdere besluitvorming op de voet en zullen bij wezenlijke wijzigingen een update publiceren.
De wetgever heeft drie instrumenten ingezet om te voorkomen dat malafide of slecht presterende bedrijven de markt betreden of daarop blijven: (1) het gebruik van toezichtsinformatie, (2) de verplichte Verklaring Omtrent het Gedrag voor rechtspersonen (VOG RP), en (3) de toepassing van de Wet Bibob. Hierna behandelen wij elk instrument afzonderlijk.
Toezichtsinformatie – bestuursrechtelijke overtredingen als weigeringsgrond
Op grond van het nieuwe artikel 4.59 van het Arbobesluit is de minister van SZW verplicht om bij de beoordeling van een vergunningaanvraag gebruik te maken van toezichtsinformatie. Die informatie wordt verstrekt door andere bestuursorganen op grond van artikel 29a van de Arbeidsomstandighedenwet.
Indien uit deze toezichtsinformatie het gegronde vermoeden ontstaat dat de aanvrager zich niet of onvoldoende zal houden aan de wettelijke voorschriften, vormt dat een grond om de vergunning te weigeren, niet te verlengen of niet te wijzigen (art. 4.60, onderdeel d (nieuw) Arbobesluit). Deze toezichtsinformatie kan daarnaast ook aanleiding zijn om de vergunning in te trekken (artikel 4.65, derde lid, onder b (nieuw) van het Arbobesluit) en te schorsen (artikel 4.65, eerste lid (nieuw) van het Arbobesluit).
De Nota van Toelichting maakt duidelijk dat het instrument nadrukkelijk is bedoeld voor herhaalde overtreders: bedrijven die met een dusdanige gevaarlijke stof herhaaldelijk overtredingen begaan en daarmee de gezondheid van werknemers op het spel zetten, kunnen de toegang tot de markt worden ontzegd of van de markt worden gehaald. Eenmalige overtredingen leiden dus niet automatisch tot weigering. De minister zal telkens een afweging maken op basis van de aard, ernst, hoeveelheid en recidive van de overtredingen, alsmede de houding van de aanvrager. De toezichtsinformatie ziet bovendien uitsluitend op gedragingen die verband houden met de werkzaamheden waarvoor de vergunning wordt aangevraagd; overtredingen op andere terreinen worden niet gedeeld met SZW.
Belangrijk aandachtspunt: het afwegingskader dat specificeert welke overtredingen en sancties op welke wijze worden meegewogen, is op dit moment nog niet gepubliceerd.
Belangrijk is verder dat dit instrument zich primair richt op bestuursrechtelijke sancties. Een strafrechtelijke veroordeling zal in het kader van toezichtsinformatie naar verwachting geen zelfstandig beletsel vormen.
VOG-rechtspersoon – strafrechtelijk verleden doet ertoe
Echter, het strafrechtelijk verleden kan nog wel een rol spelen. Onderdeel van de vergunningaanvraag is namelijk de overlegging van een Verklaring Omtrent het Gedrag voor rechtspersonen (VOG RP) (art. 4.58, tweede lid, onderdeel c (nieuw) Arbobesluit). Een VOG ouder dan drie maanden levert op zichzelf al een weigeringsgrond op (art. 4.60, onderdeel c (nieuw) Arbobesluit).
De reden voor deze specifieke eis ligt in de beperkte mogelijkheden om strafrechtelijke informatie langs de weg van toezichtsinformatie te delen: de VOG RP geeft een veel vollediger inzicht in het voor de vergunning relevante criminele verleden van de aanvrager, voor zover misdrijven en/of overtredingen zijn ingeschreven in het Justitieel Documentatiesysteem. Het doel is helder: ondernemingen die relevante strafbare feiten op hun naam hebben staan, of waarvan bestuurders dat hebben, mogen de markt niet (opnieuw) betreden.
De wetgever gaat ervan uit dat het niet kunnen verkrijgen van een VOG slechts uitzonderingsgevallen zullen betreffen. Die aanname lijkt redelijk voor bedrijven met een blanco strafblad. Voor bedrijven die echter wél met strafrechtelijke afdoening te maken hebben gehad, ook bij een eenmalige overtreding, is het risico reëler. De beoordeling van de VOG-aanvraag is immers belegd bij Justis, niet bij SZW. Daarmee is een deel van de besluitvorming rondom het al dan niet verstrekken van een vergunning deels in handen van een andere overheidsinstantie waarover geen directe invloed wordt uitgeoefend. In de VOG-verplichting schuilt daarmee een niet te onderschatten risico voor asbestverwijderaars met een strafrechtelijk dossier, ook al betreft het een relatief geringe overtreding. Overigens staat tegen een besluit tot weigering van een VOG bezwaar en beroep open.
Wet Bibob – laatste vangnet, maar met een breed bereik
Als derde en zwaarste instrument kan de vergunning worden geweigerd of ingetrokken op basis van een Bibob-onderzoek (art. 19a, vierde lid (nieuw) Arbowet). De lat ligt hier nadrukkelijk hoog: het gaat om een gericht instrument voor gevallen waar de andere weigeringsgronden tekortschieten, ook om doorstartstrategieën van slecht presterende bedrijven te bestrijden. Naar schatting gaat het om een beperkt aantal bedrijven dat hiermee te maken krijgt. In de Memorie van Toelichting wordt uitgegaan van circa 10 per jaar.
Het proces kent verschillende stappen. Eerst doorloopt de minister zijn eigen onderzoek, pas daarna kan het Landelijk Bureau Bibob (LBB) worden ingeschakeld. Dat bureau beschikt over een breder scala aan informatiebronnen en kan diepgaander onderzoek doen naar het zakelijke netwerk van de aanvrager, inclusief bestuurders, aandeelhouders en financiers.
Een belangrijk verschil met de VOG is dat bij Bibob ook niet-onherroepelijke en nog niet gesanctioneerde feiten een rol kunnen spelen. Het gaat hierbij niet alleen om veroordelingen of onherroepelijke sancties, maar ook om strafbare feiten waarvoor (nog) niemand is veroordeeld of waarvoor (nog) geen sanctie is opgelegd. Tegelijkertijd biedt het Bibob-proces een waarborg die bij de VOG ontbreekt: de minister moet altijd een evenredigheidstoets uitvoeren. Een conclusie van ‘ernstig gevaar’ leidt dus niet automatisch tot weigering of intrekking. De ernst van de feiten moet die maatregel ook rechtvaardigen. Indien blijkt dat geen sprake is van een ernstig gevaar, kan de vergunningverlener bij een mindere mate van gevaar voorschriften aan de vergunning verbinden in plaats van de vergunning te weigeren of in te trekken.
Conclusie: drie instrumenten, drie risicoprofielen
Voor de meeste asbestverwijderaars zal de toezichtsinformatie het dagelijkse instrument zijn waaraan zij worden getoetst. De VOG vormt echter een sluipend risico nu die beoordeling bij Justis ligt en niet bij de vergunningverlener zelf. Dat maakt dat de vergunningverlening mede afhankelijk is van externe factoren. De Wet Bibob fungeert als vangnet voor de meest ernstige gevallen, maar kent door zijn verplichte evenredigheidstoets meer waarborgen.
Bedrijven die te maken krijgen asbestgerelateerde overtredingen, doen er verstandig aan af te wegen of en hoe deze invloed kunnen hebben op de aankomende verplichte vergunning. In dat kader is ook het tijdig aanvragen van een VOG RP van belang. Een verrassing bij de vergunningaanvraag is immers moeilijk te herstellen.
Ten slotte een procedurele kanttekening: zoals in de inleiding vermeld, zijn het Arbobesluit en de Arboregeling op dit moment nog niet definitief. De hierboven beschreven bepalingen en de bijbehorende nummering kunnen bij de definitieve publicatie nog worden aangepast. Wij adviseren bedrijven dan ook de verdere besluitvorming te blijven volgen en tijdig juridisch advies in te winnen zodra de definitieve teksten zijn gepubliceerd.
Heeft u vragen over de vergunningplicht of de gevolgen van asbestgerelateerde overtredingen voor uw bedrijf? Neem dan contact op met Anne-Co Treure of Tim Segers.
