Aanbestedende diensten zijn op grond van de Aanbestedingswet 2012 (de ‘Aw’) gehouden aan het proportionaliteitsbeginsel. Dat betekent dat een aanbestedende dienst bij het organiseren van een aanbesteding uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en inschrijvingen mag stellen die in een redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Ook mag een aanbestedende dienst een gegadigde of inschrijver op grond van artikel 2.52 Aw niet afwijzen enkel en alleen omdat zij een natuurlijke – of rechtspersoon zijn. Vanwege de handhaving van de wet DBA zijn er veel aanbestedende diensten die recent hebben besloten om zzp’ers categorisch te weren van aanbestedingen. Een uitgesloten zzp’er is het daar niet mee eens en dienteen klacht in bij de Commissie. De Commissie acht die klacht gegrond.
Commissie van Aanbestedingsexperts, advies nr. 835
Feiten
Een provincie (de ‘Provincie’) heeft via een dynamisch aankoopsysteem een inhuuropdracht voor een ‘Deelprojectleider Netcongestie’ gepubliceerd (de ‘Opdracht’). In de aanbestedingsdocumenten stond dat de Opdracht, gelet op de wet DBA, niet kan worden uitgevoerd door een zzp’ er. Een zzp’er die zich voor deze opdracht wilde inschrijven, is het daar niet mee eens en dient een klacht in bij het interne klachtenmeldpunt van de Provincie. Die acht de klacht van de zzp’er ongegrond. Vervolgens is de zzp’er uitgesloten van de aanbesteding, waarna de zzp’er een klacht indient bij de Commissie.
Standpunten partijen
De zzp’er stelt zich op het standpunt dat de uitvoeringsvoorwaarde disproportioneel is en in strijd met de Gids Proportionaliteit. Volgens de zzp’er kan het achterliggende doel van de Wet DBA met veel minder vergaande middelen worden bereikt, zoals de modelovereenkomst van de Belastingdienst, de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie, een resultaatgerichte opdrachtformulering en vooroverleg met de Belastingdienst.
De Provincie is van mening dat zij deze uitvoeringseis wel degelijk mag stellen, vanwege de handhaving van de Wet DBA. Volgens de Provincie heeft zij voldoende onderbouwd dat sprake is van een (dreigende) arbeidsrelatie.
Oordeel Commissie
Is het categorisch uitsluiten van zzp’ers toelaatbaar?
De Commissie overweegt dat uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat het categorisch uitsluiten van zzp’ers niet is toegestaan tenzij er sprake is van een legitiem doel en de maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Hoewel het voorkomen van een arbeidsrelatie op zichzelf een legitiem doel is, zal de aanbestedende dienst moeten motiveren waarom van alle maatregelen die hij kan nemen, juist deze maatregel noodzakelijk is en waarom hij niet met een minder vergaand middel kan volstaan.
De Commissie verwijst in haar advies naar het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad en de daarin door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten om te beoordelen of er sprake is van een arbeidsrelatie. Volgens de Commissie gaat de Hoge Raad in voormeld arrest uit van een ‘holistische beoordeling’ waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Een beoordeling waarbij alleen naar de omstandigheden bij de opdrachtgever wordt gekeken, zoals de Provincie in dit geval had gedaan, is naar het oordeel van de Commissie niet voldoende. In die zin heeft de Provincie onvoldoende onderbouwd dat sprake is van en (dreigende)arbeidsrelatie die rechtvaardigt dat alle zzp’ers worden uitgesloten van de Opdracht.
Volgens de Commissie moet aan zzp’ers die willen inschrijven de gelegenheid worden geboden om toe te lichten op welke wijze hij de opdracht zal uitvoeren, zodat hij zo nodig tegenbewijs kan aandragen dat geen sprake zal zijn van schijnzelfstandigheid of een arbeidsrelatie. In dit geval is een dergelijke mogelijkheid de zzp’ers ontnomen.
Ook overweegt de Commissie dat de Provincie weliswaar heeft toegelicht waarom hij de door de zzp’er aangedragen alternatieven niet heeft toegepast, maar dat daarmee niet is gegeven dat hij ook heeft onderzocht of een ander, minder vergaand middel in dit geval volstond.
De Commissie komt dan ook tot het oordeel dat de Provincie heeft gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door alle zzp’ers categorisch uit te sluiten van de aanbesteding. De Commissie acht de ingediende klacht dan ook gegrond.
Conclusie
Het besproken advies van de Commissie heeft veel stof doen opwaaien. Hoewel het advies van de Commissie, anders dan bijvoorbeeld een vonnis van de rechter, niet juridisch bindend is, zijn de adviezen van de Commissie wel degelijk gezaghebbend. Zzp’ers die de toegang tot een aanbesteding wordt ontzegd kunnen dus ook bij de rechter een beroep doen op dit advies van de Commissie.
Recent hebben de aanbestedingsspecialisten van LXA het besproken advies van de Commissie met succes aangevoerd in een discussie die zij namens een zzp’er voerden met een waterschap. Ook deze zzp’er was door het betreffende waterschap categorisch uitgesloten van de opdracht vanwege de Wet DBA. Het Waterschap had een bericht gestuurd waarin zij bekend maakte de zzp’er uit te sluiten. In datzelfde bericht werd eveneens bekendgemaakt dat de opdracht aan een andere inschrijver (geen zzp’er) zou worden gegund.
Namens de betreffende zzp’er werd een kort geding aanhangig gemaakt tegen het voormelde uitsluitingsbesluit. In dit kort geding is namens de zzp’er gevorderd dat het Waterschap de voorlopige gunningsbeslissing zou intrekken en de inschrijving van de zzp’er alsnog inhoudelijk zou beoordelen. In de dagvaarding is onder andere aansluiting gezocht bij het in dit artikel besproken advies van de Commissie. Voordat het tot een inhoudelijke behandeling kon komen, besloot het Waterschap om vrijwillig aan de eisen van de zzp’er te voldoen en zijn inschrijving, en die van alle andere zzp’ers die hadden ingeschreven, toch inhoudelijk te beoordelen.
Bent u zzp’er wordt u door een aanbestedende dienst uitgesloten van het meedoen met een aanbesteding? Dan kunnen de aanbestedingsspecialisten van LXA u hierin verder adviseren en u eventueel bijstaan in een juridische procedure.
