In het vorige artikel van mijn collega’s Tim Segers en Anne-Co Treure is uitgelegd hoe een schorsing van een kwaliteitsborger werkt en wat de bestuursrechtelijke consequenties zijn voor lopende en nieuwe bouwprojecten. In dit artikel gaan we nader in op de privaatrechtelijke gevolgen en aspecten van een dergelijke schorsing van een kwaliteitsborger.
Kwaliteitsborger als extra schakel in de bouwketen
De introductie van de kwaliteitsborger als gevolg van de inwerkingtreding van de WKB, heeft in veel bouwprojecten een extra schakel toegevoegd in de bouwketen. Daarbij gaat het om het gehele bouwproces: van ontwerp naar uitvoering tot oplevering.
Dat vraagt om duidelijke afspraken tussen de betrokken partijen: wie doet wat, wie beslist en wie draagt welk risico als het fout gaat ergens in het bouwproces zoals nu bij de schorsing van een kwaliteitsborger het geval is?
In de praktijk zien wij dat met name de contractuele rolverdeling bepalend is voor de vraag bij wie de gevolgen van een dergelijke schorsing (denk aan vertraging en extra kosten) uiteindelijk terechtkomen.
Voor de vraag wie de nadelige gevolgen van de schorsing van een kwaliteitsborger moet dragen, dient dus in eerste instantie te worden gekeken wat partijen hebben afgesproken.
Door het toevoegen van de kwaliteitsborger als extra schakel in de bouwketen, ontstaat een geheel nieuwe verantwoordelijkheids- en rolverdeling met bijkomende risico’s.
Uitzonderlijke positie kwaliteitsborger vormt risico voor partij in bouwketen die kwaliteitsborging inschakelt
Het gaat niet enkel om meer de traditionele aannemingsovereenkomst tussen opdrachtgever/projectontwikkelaar en aannemer met de gebruikelijke inschakeling van eventuele hulppersonen en onderaannemers. In deze gevallen is de partij die de hulppersoon of onderaannemer inschakelt, op grond van de wet en (meestal) ook het contract verantwoordelijk voor de door haar ingeschakelde derde en aansprakelijk wanneer deze derde fouten maakt. Het feit dat je als opdrachtgever ook daadwerkelijk toezicht kan houden en invloed kan uitoefen op de (juiste) wijze van uitvoering van de werkzaamheden van een dergelijke hulppersoon of onderaannemer, maakt een dergelijke verantwoordelijkheid redelijk en verdedigbaar, maar ook beheersbaar.
Wanneer we kijken naar de inschakeling van de – let op: verplichte – kwaliteitsborger, ligt dit echter geheel anders. Dit betreft namelijk een geheel onafhankelijke partij, waar je als opdrachtgever (of dit nu de opdrachtgever of aannemer in het bouwproject betreft) geen enkele invloed op kan en mag uitoefenen. Echter, als de door jou ingeschakelde kwaliteitsborger een fout maakt, of in dit geval wordt geschorst, komen de nadelige gevolgen hiervan in beginsel wel voor jouw rekening.
Uiteraard kan de opdrachtgever van de kwaliteitsborger, de betreffende kwaliteitsborger zelf aanspreken. Een schorsing en daarmee het niet kunnen uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden, maakt in beginsel dat de kwaliteitsborger tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. Je kunt als opdrachtgever van de kwaliteitsborger dus de kwaliteitsborger aansprakelijk houden voor de schade die is of wordt geleden als gevolg van de schorsing.
Echter, ook dit wordt begrensd door hetgeen in dat geval in de overeenkomst met de kwaliteitsborgers is afgesproken. En wij zien in de praktijk dat juist ook kwaliteitsborgers hun aansprakelijkheid vergaand beperken, zowel qua hoogte (het maximale bedrag waarvoor zij aansprakelijk kunnen worden gehouden) als qua soort schade (enkel directe schade en dus geen indirecte schade). Met als resultaat dat de gevolgen van een fout van de kwaliteitsborger in voorkomende gevallen alsnog (grotendeels) terechtkomen bij haar opdrachtgever.
Wat kunnen partijen nú doen?
Door de schorsing van een drietal kwaliteitsborgers, loopt zoals gezegd een groot aantal bouwprojecten vertraging op. Zoals in ons vorige artikel toegelicht, mag de bouw immers niet worden voortgezet zonder een kwaliteitsborger.
Het is naar onze mening zaak om op dit punt allereerst de vertraging en daarmee schade zoveel en zo snel mogelijk te beperken. Ons advies voor de opdrachtgever en/of aannemer van het bouwproject zou zijn om zo snel mogelijk een nieuwe kwaliteitsborger in te schakelen, zodat de bouw zo min mogelijk vertraging oploopt.
In een situatie waarin het werk tijdens de bouw wordt geschorst of stilgelegd, is (in juridische zin) veel afhankelijk van wat partijen contractueel hebben afgesproken over bevoegdheden, opschorting, kosten, planning en aansprakelijkheden. De juridische discussie omtrent de vraag voor wiens rekening de al geleden vertragingsschade of mogelijke extra kosten als gevolg van het inschakelen van een nieuwe kwaliteitsborger komen, kan wat ons betreft worden geparkeerd en later worden opgepakt of op de achtergrond worden gevoerd. De focus dient in eerste instantie te worden gelegd op het zo snel mogelijk kunnen voortzetten van de bouwwerkzaamheden. Dit is in het belang van alle betrokken partijen.
Voor de geschorste kwaliteitsborger is het zaak om haar schorsing aan te vechten. Zoals reeds in ons vorige artikel uitgelegd, is de relatie tussen de instrumentaanbieder en de kwaliteitsborger privaatrechtelijk van aard. De kwaliteitsborger zal dus haar schorsing civielrechtelijke moeten aanvechten door de daartoe benodigde (rechts)maatregelen te treffen jegens de instrumentaanbieder.
Wat kunnen partijen gáán doen en hoe kan LXA daarbij helpen?
LXA is al langere tijd betrokken bij de juridische uitwerking van het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging. Zo heeft zij voor verschillende partijen op voorhand gekeken naar hoe rollen en daarmee verantwoordelijkheden en bijkomende risico’s zouden moeten worden verdeeld, en hoe dit contractueel kan worden geregeld. Juist omdat de kwaliteitsborging niet alleen een (bouw)technisch rol binnen het bouwproject heeft, maar ook – zoals nu blijkt – een zodanig bepalende rol binnen het bouwproces aanneemt dat (nieuwe) afhankelijkheden van haar als contractspartij ontstaan.
Het is dus het essentieel om vooraf vast te leggen:
- wie de kwaliteitsborger selecteert en contracteert;
- wie de kwaliteitsborger aanstuurt en van informatie voorziet;
- wie de gevolgen draagt van problemen in het borgingsproces (zoals stillegging of het uitblijven van een gereedmelding);
- hoe partijen uiteindelijk onderling afrekenen.
Wij menen dat opdrachtgevers en aannemers op dit punt – bij voorkeur vooraf – samen het gesprek aan moeten gaan. Mogelijk is een gelijke verdeling van de risico’s van het inschakelen van een kwaliteitsborger de beste en enige oplossing. Een onevenredige verdeling van dergelijke (veelal onbeheersbare) risico’s kan ervoor zorgen dat partijen simpelweg niet durven te contracteren, met als resultaat stilstand in de bouwsector.
Conclusie en aanbevelingen
Kortom: met de toetreding van de kwaliteitsborger wordt de kwaliteit van de bouw weliswaar (beter) gewaarborgd, maar het creëert ook onzekerheid en onduidelijkheid over de juridische positie van de verschillende schakels in de bouwketen. Zeker – zoals nu uit de praktijk blijkt – wanneer sprake is van fouten van de kwaliteitsborgers met een schorsing tot gevolg.
De praktijk lijkt hier ruim twee jaar na de inwerkingtreding van de WKB een lacune in de (wettelijke en juridische) vastlegging van de rol van de kwaliteitsborger te laten zien. Het is vooralsnog aan de betrokken bouwpartijen zelf om hier een invulling aan en oplossing voor te geven.
Hierbij kan LXA u van dienst zijn. Heeft u advies nodig of wenst u te worden bijgestaan in een procedure? Neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van de WKB binnen het bouwrecht: Inge Franken, Rianne van Pelt en Tim Segers.
