Bouwcontracten

Aanneming van werk wordt door de wet omschreven als de overeenkomst waarbij de ene partij (de aannemer) zich jegens de andere partij (de opdrachtgever) verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Diverse onderwerpen met betrekking tot aanneming van werk worden geregeld in de wet. De wettelijke bepalingen zijn in de meeste gevallen van regelend recht, wat betekent dat partijen daarvan mogen afwijken. De aannemingsovereenkomst is vormvrij, tenzij een overeenkomst wordt gesloten met een consument. In dat geval moet een schriftelijke overeenkomst worden aangegaan.

Een aannemingsovereenkomst kan meer omvatten dan het enkel tot stand brengen van een werk. Een aannemingsovereenkomst kan bijvoorbeeld ook elementen van koop bevatten; de zogenaamde koop- en aannemingsovereenkomst. Verder worden allerlei andere processen van het bouwproces vaak geïntegreerd in bouwcontracten. Bouwcontracten worden daardoor en ook door veranderde wet- en regelgeving steeds complexer. De inhoud van bouwcontracten en bijbehorende voorwaarden worden daarom steeds belangrijker. In de praktijk wordt vaak gewerkt met standaardvoorwaarden, zoals de UAV 2012 en UAV-GC 2005, maar een bouwcontract blijft maatwerk.

Contractsvormen

Het traditionele model

Het traditionele verloop van een bouwproces is dat de opdrachtgever eerst – meestal met behulp van een architect - een ontwerp voor de bouw maakt en dat vervolgens een aannemer het ontwerp volgens (het bestek) uitvoert en de opdrachtgever daarvoor een aannemingsovereenkomst sluit met de aannemer. In het traditionele model is er een duidelijk onderscheid tussen de ontwerpfase enerzijds en de uitvoeringsfase anderzijds.

Het bouwteam

Omdat in het traditionele model de ontwerp- en uitvoeringsfase gescheiden zijn, kan tijdens de ontwerpfase niet worden geprofiteerd van specifieke uitvoerings- en kostendeskundigheid van professionele uitvoerders. Deze scheiding kan worden doorbroken door de figuur van het bouwteam.

Het bouwteam is een samenwerkingsvorm tussen opdrachtgever, ontwerper en uitvoerder. Het bouwteammodel is erop gericht door nauwe samenwerking tussen vertegenwoordigers van verschillende bij de realisering van een werk betrokken disciplines, te komen tot een optimale afstemming van de afzonderlijk vanuit die disciplines aan te leveren bijdragen. Het meest bijzondere aspect van een bouwteam is, dat daarbij al in de ontwerpfase wordt meegesproken door één of meer vertegenwoordigers van uitvoerders; in de eerste plaats de bouwkundig aannemer. Dit betekent overigens niet dat de aannemer automatisch de uitvoering van het werk krijgt opgedragen. De aannemer wordt in de regel wel in het vooruitzicht gesteld om na voltooiing van het ontwerp als eerste en vooralsnog enige gegadigde een prijsaanbieding te mogen doen. Ingeval daarover geen overeenstemming wordt bereikt, zal de opdrachtgever de uitvoering in opdracht geven aan een andere partij.

De opdrachtgever sluit in de regel bilaterale overeenkomsten met de betrokken partners (architectencontract, advies- en ingenieurscontract, aannemingscontract). Het komt ook voor dat de partijen, meestal op verzoek van de opdrachtgever, een coördinatieovereenkomst sluiten. In de coördinatieovereenkomst leggen de betrokken partijen een aantal principes en afspraken vast over de manier waarop de samenwerking zal worden uitgevoerd.

Geïntegreerde modellen

De opkomst van het bouwteammodel is een belangrijke ontwikkeling geweest. Het bouwteammodel heeft de aannemer als het ware van enkel uitvoerder tot een medeontwerper ontwikkeld. Het bouwteammodel heeft belangrijke concurrentie gekregen van contractvormen die vanuit de Anglo-Amerikaanse rechtscultuur naar Europa zijn overgewaaid. Daarbij kan gedacht worden aan turn key, Design & Build (D&B), Design & Construct (D&C), Design Build Finance Maintain (DBFM), Design Build Finance Maintain Operate (DBFMO) en Build Operate Transfer (BOT).

De zojuist genoemde contractvormen strekken onder meer tot integratie van de bouwprocesfuncties ontwerpen en uitvoeren door één opdrachtnemer. Deze contractvormen verschillen van het bouwteam, doordat het bouwteam slechts strekt tot coördinatie en niet tot integratie van de bouwprocesfuncties ontwerpen en uitvoeren. In die gevallen is de rol van aannemer verandert van het slechts zijn van uitvoerder naar medeontwerper naar vaak een totaalontwerper.

Onderaanneming en back-to-back contracteren

Aannemers zullen vaak een of meer andere partijen, de onderaannemers, inschakelen voor het realiseren van een werk. Niet alleen is het voor een aannemer verstandig om de met de opdrachtgever gemaakte afspraken goed vast te leggen. Hetzelfde geldt voor de afspraken die de aannemer met de onderaannemer maakt. De aannemer zal in de contracten met zijn onderaannemers rekening moeten houden met de verantwoordelijkheden en risico’s die hij heeft richting zijn opdrachtgever. Vaak wordt geprobeerd om in de keten van opdrachtgever, hoofdaannemer en onderaannemer verantwoordelijkheden en risico’s door te leggen, oftewel er wordt geprobeerd om back-to-back te contracteren.

Voor het doorleggen van verantwoordelijkheden en risico’s wordt in de onderaannemingsovereenkomst vaak een clausule opgenomen, de zogenaamde back-to-back clausule. Een dergelijke clausule komt echter zeer nauw. Volgens de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen is het onvoldoende dat in de clausule is opgenomen dat de onderaannemer bekend wordt geacht met alle bepalingen uit de overeenkomst tussen hoofdaannemer en opdrachtgever.

Verder blijft het doorleggen van contractverplichtingen maatwerk. Het enkel opnemen van een algemene clausule in de onderaannemingsovereenkomst dat de verplichtingen van de hoofdaannemer op basis van de hoofdaannemingsovereenkomst één op één worden doorgelegd aan de onderaannemer is en blijft risicovol. Bij het doorleggen van verplichtingen moet rekening worden gehouden dat de relatie tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer anders is dan tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer en zijn er diverse aandachtspunten waarmee in ieder geval rekening dient te worden gehouden, zoals een rangorderegeling van de contractdocumenten, planningen en termijnen, het pay if paid-principe, meerwerk en de geschillenregeling. Daarbij moet niet alleen rekening worden gehouden met de bepalingen uit de aannemingsovereenkomst, maar ook met eventuele toepasselijke algemene en/of administratieve voorwaarden zoals de UAV en UAV-CG. Het is in ieder geval raadzaam om bepaalde bepalingen in de hoofdaannemingsovereenkomst en in de daarop toepasselijke algemene voorwaarden in aangepaste vorm in de onderaannemingsovereenkomst op te nemen.

Algemene voorwaarden en standaard voorwaarden

Bouwcontracten worden beheerst door het gebruik van algemene voorwaarden. Naast de bekende standaard voorwaarden UAV, UAV-GC en DNR is er nog een groot aantal andere standaard voorwaarden. Verder gebruiken aannemers regelmatig eigen algemene voorwaarden. Ook (vaak grote) opdrachtgevers hanteren regelmatig hun eigen algemene (inkoop)voorwaarden. 

Algemene voorwaarden maken niet zomaar deel uit van de overeenkomst. De gebruiker van algemene voorwaarden moet de voorwaarden van toepassing verklaren en de andere partij moet de voorwaarden aanvaarden. Het van toepassing verklaren van de algemene voorwaarden is een eerste belangrijke stap, maar de gebruiker van de algemene voorwaarden moet de andere partij ook vóór of bij het sluiten van de overeenkomst een redelijke mogelijkheid hebben geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Gebeurt dit laatste niet, dan zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar. Ook kan een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar zijn ingeval het gaat om een onredelijk beding.

‘Battle of forms’

Zijn de algemene voorwaarden van toepassing verklaard en aanvaard en is er (tijdig) een redelijke mogelijkheid geboden om kennis te nemen van deze voorwaarden, dan is de gebruiker van de algemene voorwaarden er nog niet. Het kan immers zo zijn dat de opdrachtgever en de aannemer vóór of bij het sluiten van de overeenkomst verwijzen naar hun eigen algemene voorwaarden. In dat geval is er sprake van een zogenaamde ‘battle of forms’. In zo’n geval is het onduidelijk welke voorwaarden van toepassing zijn.

De Nederlandse wet bepaalt dat aan de tweede verwijzing geen werking toekomt, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand worden gewezen.

Een voorbeeld: een grote opdrachtgever vraagt aan een bouwbedrijf om een offerte op te maken voor de bouw van een bedrijfshal. In de aanvraag vermeldt de opdrachtgever dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn. In beginsel zijn de algemene voorwaarden van de opdrachtgever dan van toepassing op de overeenkomst die zal worden gesloten. Dit is pas anders indien het bouwbedrijf in haar offerte uitdrukkelijk aangeeft dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat de algemene voorwaarden van de opdrachtgever niet worden geaccepteerd.

Juridisch advies

Ieder bouwbedrijf heeft zijn eigen wensen en geen bouwproject is hetzelfde en heeft zo zijn eigen uitdagingen. Bij het opstellen en beoordelen van contracten komt u voor diverse keuzes te staan. Dat begint al met de keuze voor het bouwcontractmodel en welke algemene voorwaarden kunnen worden gebruikt. U kunt er ook voor kiezen om zelf algemene voorwaarden op te maken dan wel bestaande standaard voorwaarden naar eigen wens aan te passen.

Heeft u vragen over het opstellen of beoordelen van contracten of over back-to-back contracteren, neem dan vrijblijvend contact op met een van onze advocaten van het LXA bouwteam. Wij wisselen graag met u van gedachten.