De ‘Corporate Opportunity’

Over het ontnemen van zakelijke kansen, heimelijke concurrentie en wat ertegen te doen

Het leerstuk

Een corporate opportunity kan worden gedefinieerd als een mogelijkheid voor een vennootschap om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering. Het is een kans waarbij de vennootschap een redelijk belang heeft of zou kunnen hebben. Wanneer een ander, die betrokken is bij de vennootschap zoals een bestuurder of werknemer deze kans voor zichzelf benut in plaats van voor de vennootschap, spreekt men van het ontnemen van een corporate opportunity. Dit kan leiden tot aansprakelijkheid van die ander, omdat hij zijn loyaliteitsverplichting jegens de vennootschap niet is nagekomen en (dus) onrechtmatig handelt in de zin van artikel 6:162 BW. In het vervolg van deze bijdrage richten wij ons op de bestuurder die ervan beschuldigd wordt de vennootschap een corporate opportunity te hebben ontnomen.

In de Nederlandse rechtspraak is een aantal criteria ontwikkeld om te beoordelen of sprake is van een corporate opportunity. Deze criteria kunnen als volgt worden samengevat:

1. Passende activiteit: De activiteit moet passen binnen de bedrijfsvoering van de vennootschap.
2. Redelijk belang: De vennootschap moet een redelijk belang hebben bij het ontplooien van de kans.
3. Gebruik van bedrijfsmiddelen: Het gebruik van bedrijfsmiddelen zonder vergoeding kan een belangrijk gezichtspunt zijn.

Deze criteria worden echter niet altijd consequent toegepast, wat leidt tot variatie in de uitkomsten van de rechtspraak. Om dit te illustreren geven we drie voorbeelden.

Voorbeelden uit de Rechtspraak

MC International

In ‘MC International’ werd een bestuurder ervan beschuldigd een corporate opportunity te hebben ontnomen aan Magic Coffee International B.V. ((Hof Amsterdam (OK) 28 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1941).

De casus is een typisch voorbeeld: een bestuurder van MC International had zonder overleg met zijn medebestuurder een nieuwe vennootschap opgericht, MC Blends, om een nieuw koffieproduct te ontwikkelen. Dit product was oorspronkelijk bedacht door de medebestuurder, wat leidde tot een beroep op de Ondernemingskamer om maatregelen te treffen tegen de concurrerende bestuurder. De Ondernemingskamer oordeelde dat de bestuurder inderdaad een corporate opportunity had ontnomen, gezien de vergelijkbare naam en handelsactiviteiten van de nieuwe vennootschap. Dit leidde tot de schorsing van de bestuurder en de overdracht van zijn aandelen aan een beheerder.

Nipparts

In een procedure omtrent Nipparts B.V. werd een bestuurder aansprakelijk gesteld voor het ontnemen van een corporate opportunity aan Nipparts (Rb. Midden-Nederland 19 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:457). De eisende partij legde aan haar vorderingen ten grondslag dat de gedaagden met behulp van de door hen gecontroleerde vennootschappen Nipparts jarenlang heimelijk hebben beconcurreerd en in privé ongeoorloofde commissie-inkomsten (kickbacks) van klanten en leveranciers van Nipparts hebben bedongen. De rechtbank stelde vervolgens vast dat de bestuurder gebruik had gemaakt van bedrijfsmiddelen van de vennootschap zonder zakelijke vergoeding, wat (onder meer) leidde tot een conclusie dat sprake was van een ontnomen corporate opportunity. Dit voorbeeld illustreert hoe het gebruik van bedrijfsmiddelen een belangrijke rol kan spelen in de beoordeling of sprake is van het ontnemen van een corporate opportunity.

Brandit

In de zaak ‘Brandit’ werkten de procespartijen vanaf 2017 samen aan de ontwikkeling van een foto/video app die bedrijven in staat stelde om klanten, medewerkers en fans te activeren als influencers en omzet te genereren uit persoonlijke netwerken die tot dan toe onbereikbaar waren (Hof ‘s-Hertogenbosch 26 april 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1355).

Eén van de bestuurders werd gaandeweg beschuldigd van het oprichten van een concurrerende app buiten de vennootschap, waarbij gebruik werd gemaakt van bedrijfsmiddelen. Hoewel de rechtbank oordeelde dat sprake was van een corporate opportunity, kwam het hof in hoger beroep tot een andere conclusie. Het hof stelde dat de ontwikkeling van de app niet paste binnen de bedrijfsvoering van de vennootschap en dat daarmee geen corporate opportunity was ontnomen.

Dit voorbeeld laat zien dat het de beoordeling of sprake is van een concurrerende activiteit zeer nauw komt.

Conclusie

Het leerstuk van de corporate opportunity heeft een aardige vlucht genomen in het ondernemingsrecht, met een toenemend aantal zaken in ook onze praktijk. De rechtspraak blijft grillig, maar benadeelde vennootschappen procederen steeds vaker met succes tegen hun (voormalig) bestuurders.

Wij verwachten dat het leerstuk van de corporate opportunity zich de komende jaren verder zal uitbouwen. Met de invoering van de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (“Wagevoe”) op 1 januari 2025 is de drempel voor de uitstoting van aandeelhouders die tevens bestuurder zijn namelijk verlaagd. De betreffende aandeelhouder kan per 1 januari 2025 óók worden uitgestoten indien hij het belang van de vennootschap in zijn hoedanigheid van bestuurder (ernstig) schaadt. De bestuurder die een zakelijke kans aan de vennootschap ontneemt loopt daarmee het risico om als aandeelhouder uit de vennootschap te worden gestoten.

Heeft u het vermoeden dat aan uw organisatie een ‘corporate opportunity’ wordt ontnomen of dat sprake is van heimelijke concurrentie, neem dan contact op met onze specialisten: Edwin Mulders, Lenny Godding, Maggie van Waaijenburg en Niels Setz.