TRANSITIEVERGOEDING NA DOORSTART

Opvolgend werkgeverschap?

De kernvraag die in deze procedure moest worden beantwoord, is de vraag of in dit geval sprake is van opvolgend werkgeverschap van Constar Plastics. Met dat opvolgend werkgeverschap wordt bedoeld dat het dienstverband met Constar Plastics wordt beschouwd als naadloze voortzetting van het eerdere dienstverband met het failliete Constar.  Als er sprake is van opvolgend werkgeverschap dan dient te worden beoordeeld of de dienstverbanden bij elkaar genomen meer dan twee jaren hebben bestaan wat dan betekent dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn ontstaan,  dat de reguliere opzegtermijn in acht moet worden genomen en de transitievergoeding moet worden betaald.

Voor invoering WWZ

Voor invoering van de WWZ per 1 juli 2015 vloeide uit de rechtspraak voort (het arrest Van Tuinen/Wolters uit 2012) dat voor opvolgend werkgeverschap aan twee eisen moet zijn voldaan, namelijk 1) dat de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst (lees: de werknemer in beide arbeidsovereenkomsten om en nabij dezelfde werkzaamheden verricht en dezelfde functie vervult) en 2) dat tussen de nieuwe werkgever en de oude werkgever zodanige banden bestaan dat het inzicht van de oude werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (lees: diegenen die goed kunnen beoordelen of de werknemer geschikt is voor zijn functie moeten zowel in het oude als in de nieuwe werkomgeving betrokken zijn).

Dit faillissement en de doorstart door Constar heeft plaatsgevonden onder het oude recht van voor 1 juli 2015 en dat betekent dat beide criteria moeten zijn vervuld. Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden van de werknemers voor en na het faillissement zodanig identiek zijn dat wel voldaan is aan de eerstgenoemde voorwaarde. Vervolgens oordeelt het hof dat niet voldaan is aan het tweede criterium omdat tussen de oude (failliete) werkgever en de nieuwe (kopende) werkgever geen banden bestonden. Als gevolg van deze beoordeling wijst het hof het standpunt dat de kantonrechter had ingenomen af, namelijk dat wel sprake is van opvolgend werkgeverschap, en behoeft Constar niet de resterende opzegtermijnen of de transitievergoedingen te betalen.

Na invoering WWZ

Zou deze zaak zijn beoordeeld onder het huidige recht, dan zou de uitkomst diametraal anders zijn geweest. Onder het huidige recht, sinds invoering van de WWZ, is namelijk het tweede hiervoor genoemde criterium (het ‘zodanige banden’ criterium) komen te vervallen. Als enige criterium geldt thans nog de vraag of de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de eerdere overeenkomst. Omdat in de praktijk werknemers na faillissement veelal worden aangenomen voor (vrijwel) hetzelfde werk als zij voorheen deden, zal aan dit criterium al snel zijn voldaan. Dit betekent dat de koper van activa uit het faillissement zich bijzonder goed bewust moet zijn dat de kans zeer groot is dat alleen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd kunnen worden aangeboden en bij beëindiging van die arbeidsovereenkomsten de ontslagbescherming geldt alsmede de normale opzegtermijnen en transitievergoedingen verschuldigd zijn.

Alhoewel er in de parlementaire behandeling op gewezen is dat dit de doorstart bij faillissement ernstig bemoeilijkt en het er bovendien toe leidt dat met name ouder personeel met lange dienstverbanden aanzienlijk minder kans maakt om bij een doorstart aangenomen te worden, heeft dit de minister niet gebracht tot een andere invulling van het opvolgend werkgeverschap. De doorstarter is gewaarschuwd!

Bron: ECLI:NL:GHARL:2016:4977