Op 1 december jl. publiceerden wij de newsflash ‘overgangsperiode wet franchise nadert’. Daarin gaven we aan dat franchisegevers wijzigingen op grond van de Wet franchise zowel in de lopende franchiseovereenkomst kunnen doorvoeren als in een addendum. In dit artikel gaan we nader in op de inhoud van het addendum en op de vraag wat te doen als een franchisenemer ook dit addendum niet wil tekenen.

Aanpassing van lopende franchiseovereenkomsten is met name relevant voor:

• een regeling over goodwill;
• een postcontractueel non-concurrentiebeding;
• het instemmingsrecht.

Goodwill

Alle franchiseovereenkomsten moeten vanaf 1 januari 2023 een regeling over goodwill bevatten die voldoet aan de wet. Voor de inhoudsvereisten aan een goodwill regeling verwijzen wij naar ons eerdere artikel over dit onderwerp.

Stel dat een franchisenemer met een lopende overeenkomst niet voor 1 januari 2023 de nieuwe franchiseovereenkomst, waarin de nieuwe goodwillregeling is opgenomen, wil tekenen. Dan raden we aan om door middel van het addendum alsnog een (losse) goodwillregeling overeen te komen. Een addendum kan zowel worden gebruikt in het geval dat de lopende overeenkomst in het geheel geen goodwillregeling bevat, als in het geval dat de bestaande regeling niet aan de nieuwe wet voldoet.

Bij het formuleren van de goodwillregeling in het addendum is van belang dat:

1. de goodwillregeling die punten regelt die de wet vereist; en
2. de goodwillregeling zoveel mogelijk aansluit bij datgene wat er tot nu toe gebeurde (op basis van de overeenkomst) als de franchisegever een onderneming van een franchisenemer overnam. Staat er in de huidige overeenkomst bijvoorbeeld een voorkeursrecht van de franchisegever, waarbij de franchisegever het bedrag moest matchen dat een overnamekandidaat bereid was te betalen, zonder enige afslag? Dan is het raadzaam de goodwillregeling die je in het addendum opneemt op diezelfde uitkomst uit te laten komen.

Dat de wet verplicht tot het opnemen van een goodwillregeling in iedere franchiseovereenkomst, kan worden gezien als een opdracht van de wetgever aan zowel de franchisegever als de franchisenemer. Op beide partijen rust de plicht te zorgen dat er niet in strijd met de wet wordt gehandeld door tijdig een goodwillregeling overeen te komen.

Door in een addendum een redelijk voorstel te doen voor een goodwillregeling, voldoe je als franchisegever aan die opdracht en handel je ook als goed franchisegever. De weigerachtige franchisenemer handelt in zo’n echter niet als goed franchisenemer, terwijl de wet hem daartoe wel verplicht. Het is goed de franchisenemer hier schriftelijk op te wijzen.

Weigert de franchisenemer om het addendum met daarin een goodwillregeling te tekenen, dan zal het doorgaans de beste optie zijn om de franchiseovereenkomst gewoon uit te laten lopen. Wil je de franchiseovereenkomst met de franchisenemer verlengen, dan zal dat uitsluitend op basis van je nieuwe franchiseovereenkomst zijn, waarin uiteraard wel een goodwillregeling is opgenomen.

Postcontractueel non-concurrentiebeding

Als het postcontractuele non-concurrentiebeding na 1 januari 2023 niet in lijn is met artikel 7:920 BW, dan is het beding nietig. Zie dit eerdere artikel over de vereisten waaraan aan een dergelijk beding moet voldoen.

Als de lopende franchiseovereenkomst al een postcontractueel non-concurrentiebeding bevat dat verder gaat dan straks is toegestaan – bijvoorbeeld doordat deze voor 2 jaar na het eindigen van de franchiseovereenkomst geldt – dan is het van belang om in het addendum het beding af te zwakken tot wat wel is toegestaan. Indien je immers dit te ruim geformuleerde beding na 1 januari 2023 in stand houdt, voldoet het beding niet aan de wet. Dit betekent dat de franchisenemer het beding kan aanvechten door de nietigheid van het beding in te roepen. En als de franchisenemer daarin slaagt, is het hele beding van tafel. Nog een belangrijk punt om te vermelden hierbij is dat de rechter een te ruim beding nooit zal aanpassen naar een beding dat wèl aan de wet voldoet. Let er ook op dat je het postcontractuele non-concurrentiebeding verder op geen andere manier aanpast die bezwaarlijker is dan het huidige beding. Dan geef je de franchisenemers namelijk  de mogelijkheid de aanpassing op goede gronden te weigeren.

Wat als de franchisenemer weigert dit aangepaste en afgezwakte beding in het addendum te accepteren? Kan hij zich dan na 1 januari 2023 beroepen op nietigheid van het beding in zijn lopende overeenkomst en op die wijze zich bevrijden van een voorheen rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding?

Wij menen dat in dat geval het beroep op nietigheid van het postcontractuele non-concurrentiebeding aan de franchisenemer moet worden ontzegd op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht. De franchisenemer heeft dan immers zelf die nietigheid  gecreëerd door niet voor 1 januari mee te willen werken aan een voorgestelde aanpassing die geheel in het voordeel van de franchisenemer was. Dit is wat ons betreft handelen in strijd met goed franchisenemerschap. En dat moet niet worden beloond door die franchisenemer vrij te stellen van het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding.

Ook in dit geval raden we aan de franchisenemer er na 1 januari 2023 schriftelijk te op wijzen dat hij handelt in strijd met zijn verplichting tot goed franchisenemerschap.

Bij het eindigen van zijn overeenkomt houd je de franchisenemer aan het postcontractuele non-concurrentiebeding zoals je dat in het addendum had verwoord (niet aan het beding van te ver gaande strekking in de franchiseovereenkomst). Schendt de franchisenemer het beding uit het addendum, dan vinden wij dat de franchisegever in alle redelijkheid nakoming van dat beding kan afdwingen in rechte.

Instemmingsrecht en instemmingsdrempels

Het afdwingen van een akkoord op instemmingsdrempels ligt iets lastiger. Het instemmingsrecht zelf is in de wet geregeld. Zie voor meer informatie over het instemmingsrecht ons eerdere artikel over dit onderwerp. De wet biedt de mogelijkheid aan franchisegever en franchisenemer om instemmingsdrempels overeen te komen, maar verplicht partijen daartoe niet. Dat is dus anders dan bij de goodwillregeling.

Het is echter voor de franchisegever wel zeer wenselijk om met drempelwaardes te werken. Want zonder drempelwaardes heeft de franchisegever in beginsel instemming van (een meerderheid van de in Nederland gevestigde) franchisenemers nodig bij elke negatieve financiële impact van een voorgenomen formulewijziging. Dat komt onder meer de slag- en innovatiekracht van de formule niet ten goede.

De vraag is wel tot welke problemen weigerachtige franchisenemers in de praktijk zullen leiden. Zeker als de weigerachtige franchisenemers in de minderheid zijn ten opzichte van de franchisenemers die wel het belang inzien van het overeenkomen van redelijke drempelwaarden. De wet vereist namelijk niet dat de franchisegever instemming van iedere individuele franchisenemer verkrijgt. De franchisegever heeft immers ook voldoende aan de voorafgaande instemming met de uitvoering van het betreffende voornemen van een meerderheid van de in Nederland gevestigde franchisenemers.

Contact

Heeft u een vraag over dit onderwerp? Neem dan vrijblijvend contact op met onze franchise specialisten.