SCHENDING WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE: ‘TERUGSPIEGELEN’?

Feiten

Werkneemster is op 9 april 1999 in dienst getreden bij werkgever, een dienstapotheek die zich richt op avond-, nacht-, en weekenddiensten. Werkneemster is apothekersassistent en verricht daarnaast coördinerende taken. Zij is voor 24 uur per week in dienst.

Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen

Na verkregen toestemming van het UWV is de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen per 1 januari 2017 opgezegd. Werkneemster verzoekt herstel van de arbeidsovereenkomst. Zij stelt dat in strijd is gehandeld met het afspiegelingsbeginsel. Werkneemster wijst er daarbij op dat zij, anders dan ten tijde van de procedure bij het UWV, nu van mening is dat zij een unieke en daarom niet uitwisselbare functie uitoefende.

Oordeel

In het kader van de aan het ontslag ten grondslag gelegde bedrijfseconomische redenen, heeft werkgever aangevoerd dat er sprake was van minder omzet door opzegging van contracten voor de nachturen door de zorgverzekeraars. Werkneemster heeft dit niet bestreden. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de functie van werkneemster uitwisselbaar was met de ‘gewone’ functie van apothekersassistent. De kantonrechter komt daarmee tot het oordeel dat er op juiste wijze afgespiegeld is. De bezwaren van werkneemster worden verworpen. Het verzoek van werkneemster tot herstel van de arbeidsovereenkomst is afgewezen.

Wederindiensttreding

Het staat vast dat er binnen 26 weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst met werkneemster een vacature voor apothekersassistente beschikbaar is gekomen. Werkgever heeft in dat verband een andere ontslagen werknemer, deze functie aangeboden. Werkneemster is echter van oordeel dat zij hierop aanspraak kan maken, nu zij bij de afspiegeling als laatste in aanmerking kwam voor ontslag. Zij doet daarbij een beroep op wederindiensttreding, een voorziening die sinds de WWZ in de wet is opgenomen.

Oordeel

Bij de vraag of de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden moet aansluiting worden gezocht bij het afspiegelingsbeginsel zoals dat is gehanteerd in de UWV procedure, aldus de kantonrechter.

Hierbij geldt dat de werkgever de werknemer wiens arbeidsovereenkomst op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste in aanmerking kwam voor opzegging of ontbinding, als eerste in de gelegenheid stelt zijn werkzaamheden te hervatten. Deze benadering sluit ook aan bij een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:1195). Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat werkneemster bij de aanvraagprocedure als laatste voor ontslag in aanmerking kwam.

Conclusie

Het in strijd handelen met de wederindiensttredingsvoorwaarde leidt op grond van artikel 7:681 lid 1 sub d BW tot een vernietigbare opzegging. In dat geval loopt de arbeidsovereenkomst door en heeft werkneemster recht op loon. Werkneemster heeft echter geen vernietiging (of een billijke vergoeding) verzocht, maar wederindiensttreding. Zij heeft verder om toekenning van de transitievergoeding verzocht, hetgeen erop duidt dat zij ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd. Om deze redenen heeft de kantonrechter het geraden geacht de zaak aan te houden aan de zijde van werkneemster over de vraag of hetgeen hiervoor is overwogen voor haar aanleiding is haar verzoeken nader te specificeren dan wel aan te passen. 

Advies

Als blijkt dat de werkgever van de werknemer die wegens het verval van werkzaamheden is ontslagen, binnen 26 weken een andere werknemer voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden in dienst neemt, kan de ontslagen werknemer de kantonrechter vragen de opzegging te vernietigen als de werkgever niet eerst de ontslagen werknemer heeft aangeboden het werk te hervatten. De sanctie (aldus geen herstel van de arbeidsovereenkomst, maar vernietiging van de opzegging) heeft vergaande gevolgen, waaronder een loonvordering met terugwerkende kracht.

Wij raden u dan ook aan die situatie goed te laten voorlichten en voorafgaand aan de invulling van een vacature te checken of hier ex-werknemers in aanmerking voor komen (op basis van ‘terugspiegeling’).