DE FEITELIJK BESTUURDER: EEN (NIET) TE BENIJDEN POSITIE

De feiten

Drie B.V.’s, hierna “The 5 Groep”, met onder meer uitzend-, reisbureau- en relatiegeschenkenactiviteiten zijn allen eind 2013 en begin 2014 op eigen aangifte failliet verklaard. Enig aandeelhouder en bestuurder van The 5 Groep was The 5 Holding B.V. met de heer X als bestuurder van die holding. De activiteiten van The 5 Groep werden gevoerd onder leiding van 4 personen de heren W, X, Y en Z. De activiteiten liepen niet voorspoedig en nadat daarin geen verbetering optrad, zijn deze gestaakt en volgde de faillissementsaanvragen.

De curator heeft zowel de formeel bestuurder X als de heer Y, hoofd sales, gehoord over de oorzaak van de faillissementen en de feitelijke leiding van The 5 Groep. Hieruit kwam naar voren dat X bestuurder en aandeelhouder was van vele B.V.’s, waaronder die van de The 5 Groep, en slechts beperkt op de hoogte was van de gang van zaken binnen The 5 Groep. Y was echter wel volledig op de hoogte van die gang van zaken. Het beleid werd in het managementteam van W, X, Y en Z gemaakt, waarbij Y feitelijk de scepter zwaaide en besluiten doordrukte of tegenhield, desnoods onder dreiging van het nemen van een besluit tot inhouding van het salaris van X.

Zowel door de curator als door de rechtbank en het Hof werd als niet of onvoldoende weersproken vastgesteld dat:

1. Y zich bezighield met typische bestuursaangelegenheden;
2. de contacten met bijvoorbeeld de belastingdienst en FNV Bouw door Y en niet door X werden onderhouden, en Y The 5 Groep ook in rechte vertegenwoordigde zonder voorbehoud van akkoord X;
3. Y overging tot het sluiten van contracten met leveranciers van kopieermachines en een factoringmaatschappij voor de (voor-) financiering van The 5 Groep;
4. Voor werknemers Y en niet X het aanspreekpunt binnen de organisatie was;
5. Y niet heeft aangetoond dat hij bij de voormelde handelingen in opdracht van X handelde; en
6. De jaarrekening over 2010 niet (tijdig) is gedeponeerd en er geen of nauwelijks enige boekhouding was, waardoor niet aan de wettelijke boekhoud- en publicatieplicht is voldaan.  

De rechtbank en het Hof concluderen dan ook dat de invloed van Y op het beleid binnen The 5 Groep op alle fronten overwegend was.

De curator

De curator vordert betaling van Y van het tekort in de failliete boedel, begroot op iets meer dan EUR 700.000,-. De basis voor deze vordering is bestuurdersaansprakelijkheid en wel van de feitelijke bestuurder. Artikel 2: 248 lid 7 BW bepaalt namelijk dat met een bestuurder van een B.V. gelijk te stellen is degene die het beleid heeft bepaald of medebepaald, als ware hij bestuurder. Dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en er vermoed wordt dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is voor het faillissement blijkt uit het niet voldoen aan de boekhoud- en publicatieverplichtingen. Opvallend: de curator stelt geen vordering tegen de formeel bestuurder in.

De rechtbank

Wijst de vordering van de curator toe en komt op grond van de bovengenoemde omstandigheden en (bestuurs-)handelingen tot de conclusie dat Y als feitelijk beleidsbepaler is aan te merken.

Het Hof

Bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en stelt dat om als feitelijk bestuurder te worden aangemerkt de betrokkenen dient te hebben gehandeld “als ware hij bestuurder”. Het Hof geeft met een beroep op de wetshistorie aan dat daarvan sprake is als (i) er directe bemoeienis met het bestuur van de B.V. is; en (ii) het formele bestuur daarmee feitelijk terzijde wordt gesteld. Kort gezegd: de feitelijk bestuurder heeft de plaats van het bestuur ingenomen en trekt aan de touwtjes in de B.V.

Niet nodig is dat het formele bestuur volledig terzijde wordt gesteld. Van feitelijk bestuurderschap is ook sprake als de feitelijk beleidsbepaler voor een deel heeft gehandeld als ware hij bestuurder.

Lessen

De feitelijk bestuurder:

Het moge duidelijk zijn dat de feitelijk beleidsbepaler of – bestuurder goed op zijn tellen dient te passen. Niet alleen in een situatie waarin hij feitelijk de macht heeft en in de B.V. aan de touwtjes trekt, maar ook als hij, al dan niet zonder eigen belang, in zijn drang het met de onderneming het beste voor te hebben, zich als ware hij bestuurder gaat gedragen.

Al voordat een dergelijke situatie ontstaat dient de feitelijk bestuurder dan ook rugdekking te zoeken bij het formele bestuur en om opdrachten, volmachten of instructies op schrift te vragen bepaalde besluiten of handelingen die als bestuurshandelingen of -besluiten zijn aan te merken te verrichten of uit te voeren.

De statutair bestuurder:

Ook het statutaire bestuur dient op zijn tellen te passen. In het onderhavige geval ontspringt bestuurder X de (aansprakelijkheids-)dans, maar alleen omdat de curator geen vordering tegen hem had ingesteld.

Vaste jurisprudentie is immers dat een formeel bestuur dat zich terzijde laat stellen of toelaat dat een feitelijk beleidsbepaler de macht naar zich toetrekt zijn bestuurstaak niet naar behoren vervult. Het formele bestuur valt daarvan dan ook een verwijt te maken en zal veelal worden geconfronteerd met aansprakelijkheid in dat soort omstandigheden. Voor een bestuurder (en grootaandeelhouder) op afstand is dan ook bijzondere oplettendheid in dit soort situaties aangeraden.

Lees de uitspraak hier.