HEEFT HET HOF VAN JUSTITIE EEN EINDE GEMAAKT AAN DE PRE-PACK?

Het Hof volgt daarmee de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi (zie over de conclusie van de advocaat-generaal en een uitgebreide weergave van de feiten in deze zaak het eerder gepubliceerde artikel van kantoorgenoot Willem Berendsen). 

Richtlijn 2001/23/EG

Het Hof start met een uitleg van de regels uit de Richtlijn 2001/23/EG (hierna: “de Richtlijn”), oftewel de regels die werknemers beogen te beschermen bij een overgang van onderneming. Meer specifiek wordt een uitleg gegeven van de artikelen 3, 4 en 5 van de Richtlijn:

• artikel 3 lid 1 bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de oude werkgever ten tijde van de overgang van onderneming gelden ten opzichte van de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst of -verhouding, bij de overgang op de nieuwe werkgever overgaan;
• artikel 4 lid 1 bepaalt dat een werknemer zowel door de oude als de nieuwe werkgever niet mag worden ontslagen om de enkele reden dat een overgang van de onderneming plaatsvindt;
• artikel 5 lid 1 bepaalt dat de in de artikelen 3 en 4 gelezen bescherming voor werknemers niet geldt bij een overgang van onderneming in het geval van:

a)       een faillissement of soortgelijke procedure, die

b)       is ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van gefailleerde, en

c)       onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.

Ad a.   Faillissement of soortgelijke procedure

Volgens het Hof dient als uitgangspunt dat een pre-pack weliswaar wordt voorbereid vóór de faillietverklaring, maar pas na datum faillissement daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Een dergelijke procedure – die daadwerkelijk het faillissement impliceert - kan daardoor onder het begrip ‘faillissementsprocedure’ in de zin van artikel 5
lid 1 vallen.

Ad b.   Ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van gefailleerde

Voorts blijkt dat uit eerder door het Hof gewezen arresten dat een procedure die voortzetting van de activiteit van de onderneming van gefailleerde beoogt, vanzelfsprekend niet aan voorwaarde b voldoet.

Toegespitst op de procedure van de pre-pack oordeelt het Hof als volgt: “een pre-pack beoogt tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming voor te bereiden om na faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming, teneinde op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op datum faillissement, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven.”

Naar aanleiding van het voornoemde moet worden vastgesteld dat een pre-pack uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt zodat zowel het economische als sociale doel niet kunnen verklaren dan wel rechtvaardigen dat bij een gehele of gedeeltelijke overgang van de onderneming haar werknemers worden beroofd van de rechten die de Richtlijn hen toekent.

De procedure van de pre-pack valt naar het oordeel van het Hof dus niet onder artikel 5 van de Richtlijn omdat die procedure niet wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van gefailleerde.

Ad c.   Onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie

Volgens het Hof is van belang dat de pre-pack in Nederland op dit moment nog geen wettelijke basis heeft en in zoverre dus niet wordt uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank, maar door het bestuur van de onderneming die de onderhandelingen voert en de besluiten neemt die de verkoop van de failliete onderneming voorbereidt. Ook al worden de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris - op verzoek van die bestuurders - door de rechtbank aangesteld, formeel beschikken zij (nog) over geen enkele bevoegdheid en derhalve staat de pre-pack (nog) niet onder toezicht van een overheidsinstantie.

Uit het voorgaand volgt, aldus het Hof, dat de procedure van de pre-pack niet voldoet aan alle vereisten uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn en dus niet kan worden afgeweken van de in de artikel 3 en 4 van de Richtlijn voorziene bescherming van werknemers. Volgens het Hof is daarbij niet relevant dat de pre-pack tevens een zo hoog mogelijke opbrengst voor de crediteuren van gefailleerde beoogt.

Conclusie

Voor werknemers die betrokken zijn bij een pre-pack is van belang dat uit deze uitspraak volgt dat zij vallen onder het beschermingsregime van de Richtlijn waardoor hun (reeds opgebouwde) rechten behouden blijven. Dit betekent dat een doorstartende partij bij een pre-pack zo goed als verplicht is alle werknemers van gefailleerde over te nemen met behoud van hun (reeds opgebouwde) rechten.

Te verwachten is dat oud-werknemers die te maken hebben gehad met een pre-pack, zoals het geval was in de Estro-zaak die heeft geleid tot dit arrest, zich zullen melden bij de doorstartende partij en hun salaris zullen eisen. Momenteel rijst de vraag wie zal moeten opdraaien voor de gevolgen. Mogelijk zullen partijen die middels de pre-pack hebben doorgestart aankloppen bij de Nederlandse Staat aangezien laatstgenoemde de procedure van de pre-pack jarenlang heeft goedgekeurd.

Voor ondernemers zal de pre-pack in de toekomst als minder interessant reorganisatiemiddel worden gezien ten opzichte van een reguliere doorstart. Bij een reguliere doorstart wordt pas na datum faillissement onderhandeld over een mogelijke doorstart, hetgeen in de regel langer zal duren, maar daardoor kunnen werknemers geen beroep doen op de beschermingsregels uit de Richtlijn.

Voor meer informatie over dit artikel kunt u contact opnemen met een advocaat van de insolventierecht- of arbeidsrechtsectie.

Door: Sander Meeusen